L’affacturage représente une solution de financement prisée par les entreprises pour améliorer leur trésorerie. Cette technique repose sur la cession de créances commerciales à un établissement spécialisé, le factor. Toutefois, cette cession n’est pas à l’abri de contestations qui peuvent fragiliser tout le mécanisme. La remise en cause de la cession constitue un risque majeur tant pour le factor que pour l’adhérent. Les motifs de contestation sont multiples : validité des créances, respect des formalités, procédures collectives ou encore droits des tiers. Face à ces risques, les acteurs doivent mettre en place des stratégies préventives et connaître les recours disponibles en cas de litige.
Les fondements juridiques de l’affacturage et de la cession de créances
L’affacturage s’inscrit dans un cadre juridique précis qui conditionne la validité et la sécurité des opérations. Le mécanisme de cession repose principalement sur les dispositions du Code civil et du Code de commerce. La loi Dailly du 2 janvier 1981, codifiée aux articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier, constitue le socle juridique fondamental des opérations d’affacturage en France.
La cession de créances dans le cadre de l’affacturage s’opère selon deux modalités principales : la cession Dailly et la subrogation conventionnelle prévue par l’article 1346-1 du Code civil. La première offre un formalisme simplifié et une opposabilité facilitée, tandis que la seconde exige le respect de conditions plus strictes pour être valable.
La validité de la cession : conditions de fond
Pour qu’une cession soit valable, plusieurs conditions de fond doivent être respectées :
- L’existence d’une créance certaine, liquide et exigible
- La capacité juridique du cédant (l’adhérent) à disposer de sa créance
- Le consentement non vicié des parties
- La licéité de l’objet et de la cause de la cession
La jurisprudence a confirmé à maintes reprises que l’absence de l’une de ces conditions peut entraîner la nullité de la cession. Ainsi, dans un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 septembre 2017, les juges ont invalidé une cession portant sur des créances incertaines dont l’existence était conditionnée à des événements futurs.
Les formalités substantielles de la cession
Le respect des formalités constitue un enjeu majeur pour sécuriser l’opération d’affacturage. La cession Dailly nécessite l’établissement d’un bordereau comportant des mentions obligatoires énumérées à l’article L.313-23 du Code monétaire et financier. L’absence ou l’inexactitude de ces mentions peut entraîner la nullité de la cession.
Pour la subrogation conventionnelle, la Cour de cassation exige que le paiement et la subrogation soient concomitants, et que l’acte de subrogation soit établi au moment même du paiement. Un décalage temporel peut fragiliser l’opération et exposer le factor à des risques de contestation.
Ces exigences formelles ne sont pas de simples détails administratifs mais des garanties juridiques dont la méconnaissance peut compromettre tout le mécanisme de financement.
Les principales causes de remise en cause de la cession
La fragilité de la cession dans l’affacturage peut provenir de multiples facteurs qui méritent une attention particulière. La remise en cause peut intervenir à l’initiative de différents acteurs : le débiteur cédé, l’adhérent lui-même, ou des tiers ayant un intérêt à agir.
Les vices affectant la créance cédée
La première source de contestation concerne la créance elle-même. Une créance peut être remise en cause pour plusieurs motifs :
- Le caractère fictif de la créance (factures de complaisance)
- L’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat sous-jacent
- L’existence de compensations légales avec des dettes réciproques
Le débiteur cédé peut légitimement opposer au factor les exceptions tirées de ses rapports avec le cédant, conformément à l’article 1324 du Code civil. Ainsi, dans un arrêt du 12 janvier 2016, la Chambre commerciale a admis qu’un débiteur pouvait refuser de payer le factor en invoquant la mauvaise exécution du contrat par l’adhérent.
Plus problématique encore est la situation des factures fictives. La jurisprudence considère que le factor victime d’une fraude caractérisée par l’émission de factures sans réalité économique ne peut se prévaloir de la cession à l’égard du débiteur supposé. Cette position a été confirmée par un arrêt de la Cour de cassation du 3 novembre 2018.
Les irrégularités formelles de la cession
Le non-respect des formalités constitue une autre cause majeure de remise en cause. Pour la cession Dailly, l’omission d’une mention obligatoire sur le bordereau peut entraîner la nullité de l’opération. La jurisprudence se montre particulièrement stricte concernant :
La désignation précise du débiteur cédé, l’indication du montant des créances ou les modalités de leur détermination, et la date de transfert des créances. Un arrêt de la Chambre commerciale du 7 mars 2018 a invalidé une cession dont le bordereau ne permettait pas d’identifier avec certitude les créances concernées.
Pour la subrogation conventionnelle, le défaut de concomitance entre le paiement et l’acte de subrogation constitue un vice rédhibitoire. La Cour de cassation veille scrupuleusement au respect de cette condition, comme l’illustre sa décision du 22 mai 2019.
Les conflits liés aux procédures collectives
L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’adhérent génère des risques spécifiques pour le factor. En période suspecte, les cessions peuvent être remises en cause par le jeu des nullités de la période suspecte prévues aux articles L.632-1 et suivants du Code de commerce.
De plus, l’administrateur judiciaire ou le liquidateur peut contester la validité des cessions intervenues avant l’ouverture de la procédure, notamment si elles ont été réalisées en fraude des droits des créanciers. La jurisprudence reconnaît également au mandataire judiciaire la possibilité d’agir en nullité d’une cession irrégulière dans l’intérêt collectif des créanciers.
Les mécanismes de protection du factor face aux contestations
Face aux risques de remise en cause de la cession, les factors ont développé différentes stratégies préventives pour sécuriser leurs opérations. Ces mécanismes visent à anticiper les contestations potentielles et à minimiser leur impact.
L’analyse préventive des risques
La première ligne de défense du factor réside dans une analyse rigoureuse des risques en amont de la relation d’affacturage. Cette analyse se déploie à plusieurs niveaux :
- L’évaluation de la solidité financière et de l’intégrité de l’adhérent
- L’analyse de la qualité des débiteurs cédés
- L’examen de la nature des créances et des contrats sous-jacents
La due diligence constitue une étape fondamentale qui permet au factor d’identifier les zones de fragilité potentielles. La jurisprudence tend à considérer que le factor qui n’a pas effectué les vérifications élémentaires peut se voir opposer sa négligence en cas de litige.
Les factors mettent en place des procédures de contrôle interne visant à détecter les anomalies dans les factures cédées. Ces contrôles peuvent inclure des vérifications par échantillonnage, des confirmations directes auprès des débiteurs, ou l’utilisation d’outils d’analyse de données pour identifier les schémas suspects.
Les clauses contractuelles protectrices
Le contrat d’affacturage constitue un outil juridique essentiel pour protéger le factor. Plusieurs types de clauses peuvent être intégrés :
Les clauses de garantie par lesquelles l’adhérent garantit l’existence, la validité et le caractère recouvrable des créances cédées. En cas de défaillance, ces clauses prévoient généralement une obligation de rachat des créances litigieuses.
Les clauses d’indemnisation qui permettent au factor de se retourner contre l’adhérent en cas de contestation de la créance par le débiteur cédé. Ces clauses sont particulièrement utiles lorsque la contestation porte sur l’exécution du contrat commercial sous-jacent.
Les clauses de réserve de propriété qui peuvent compléter le dispositif en offrant une garantie supplémentaire au factor en cas d’invalidation de la cession. La Cour de cassation a confirmé dans un arrêt du 19 février 2020 la possibilité pour le factor de se prévaloir de la réserve de propriété stipulée dans le contrat initial entre l’adhérent et son client.
L’assurance-crédit et les garanties complémentaires
Pour se prémunir contre les risques de contestation, les factors peuvent recourir à des mécanismes assurantiels ou exiger des garanties supplémentaires :
L’assurance-crédit permet de couvrir le risque d’insolvabilité du débiteur, mais certaines polices peuvent également couvrir les risques juridiques liés à la validité de la créance. Toutefois, ces polices comportent généralement des exclusions concernant les fraudes caractérisées ou les créances manifestement litigieuses.
Les garanties personnelles, telles que le cautionnement des dirigeants de l’entreprise adhérente, offrent une protection supplémentaire au factor. La jurisprudence admet que ces garanties puissent être mises en œuvre même en cas d’invalidation de la cession, si la rédaction des actes le permet.
Les dépôts de garantie ou réserves constituent une pratique courante dans l’affacturage. Le factor conserve une partie du montant des créances cédées pour faire face aux éventuelles contestations. Ces mécanismes financiers peuvent atténuer l’impact d’une remise en cause de la cession.
Les recours judiciaires en cas de contestation de la cession
Lorsque la remise en cause de la cession devient effective, différentes voies de recours s’offrent aux parties. La stratégie contentieuse dépendra de la nature de la contestation et de la qualité de la partie qui l’initie.
Les actions du factor contre l’adhérent
Le factor dispose de plusieurs fondements juridiques pour agir contre l’adhérent en cas de remise en cause de la cession :
- L’action en responsabilité contractuelle pour manquement aux obligations de garantie
- L’action en restitution des sommes avancées sur le fondement de l’enrichissement injustifié
- L’action en nullité pour dol si l’adhérent a sciemment cédé des créances fictives
La jurisprudence reconnaît au factor le droit d’obtenir réparation intégrale du préjudice subi du fait de l’invalidation de la cession. Dans un arrêt du 5 avril 2018, la Cour d’appel de Paris a condamné un adhérent à rembourser au factor non seulement les sommes avancées mais également les frais engagés pour tenter de recouvrer la créance contestée.
Le factor peut également mettre en œuvre les sûretés dont il dispose, notamment en réalisant le nantissement sur le fonds de commerce ou en appelant les cautions. La jurisprudence considère que ces garanties survivent à l’invalidation de la cession, dès lors qu’elles garantissent l’obligation de restitution des sommes avancées.
La défense du factor face aux actions des tiers
Lorsque la contestation émane d’un tiers, comme le mandataire judiciaire dans le cadre d’une procédure collective ou un autre créancier de l’adhérent, le factor doit développer une stratégie défensive adaptée.
Face à une action en nullité de la période suspecte, le factor peut invoquer l’exception de procédure normale de paiement prévue à l’article L.632-3 du Code de commerce. La jurisprudence admet que certaines opérations d’affacturage puissent bénéficier de cette exception lorsqu’elles s’inscrivent dans le cadre d’une relation commerciale établie antérieurement à la période suspecte.
Contre les actions pauliennes intentées par d’autres créanciers sur le fondement de l’article 1341-2 du Code civil, le factor peut faire valoir sa bonne foi et l’absence de fraude paulienne. La Cour de cassation exige en effet que le créancier agissant démontre non seulement le préjudice causé par l’acte contesté, mais également la connaissance par le factor de l’insolvabilité de l’adhérent au moment de la cession.
Les procédures d’urgence et mesures conservatoires
L’urgence qui caractérise souvent les situations de contestation peut justifier le recours à des procédures spécifiques :
Le référé-provision permet au factor d’obtenir rapidement une provision lorsque l’obligation de l’adhérent n’est pas sérieusement contestable. Cette procédure s’avère particulièrement efficace en cas d’aveu de l’adhérent concernant le caractère fictif des créances cédées.
Les mesures conservatoires, telles que les saisies conservatoires ou les sûretés judiciaires, peuvent être ordonnées par le juge pour préserver les droits du factor dans l’attente d’une décision au fond. La jurisprudence admet que la menace de remise en cause d’une cession puisse constituer une circonstance susceptible de menacer le recouvrement de la créance, justifiant ainsi des mesures conservatoires.
L’expertise judiciaire peut s’avérer précieuse pour établir la réalité des créances contestées. Le recours à un expert indépendant permet d’objectiver le débat et peut faciliter une solution transactionnelle.
Les évolutions législatives et jurisprudentielles : vers une sécurisation renforcée
Le cadre juridique de l’affacturage connaît des mutations significatives visant à renforcer la sécurité des opérations et à limiter les risques de remise en cause des cessions. Ces évolutions traduisent la volonté du législateur et des juges d’adapter le droit aux réalités économiques tout en préservant l’équilibre entre les intérêts en présence.
L’impact de la réforme du droit des contrats
La réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 a modifié certains aspects du régime de la cession de créances. L’article 1324 du Code civil consacre désormais expressément la règle selon laquelle le débiteur peut opposer au cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette, comme celles résultant de la nullité, de la résolution ou de la compensation.
Cette codification de solutions jurisprudentielles antérieures clarifie le régime des exceptions opposables et permet aux factors de mieux anticiper les risques de contestation. La jurisprudence postérieure à la réforme confirme cette approche, comme l’illustre un arrêt de la Cour de cassation du 11 décembre 2019 qui rappelle que le cessionnaire ne peut avoir plus de droits que le cédant.
La réforme a également introduit la possibilité de céder des créances futures, ce qui sécurise certaines pratiques d’affacturage. L’article 1321 du Code civil prévoit expressément que la cession d’une créance comprend les accessoires de celle-ci, renforçant ainsi la position du factor qui peut se prévaloir des sûretés attachées à la créance cédée.
Les apports de la jurisprudence récente
La jurisprudence récente a apporté des précisions notables sur plusieurs aspects critiques de l’affacturage :
Concernant les factures fictives, un arrêt de la Chambre commerciale du 15 janvier 2020 a nuancé la position traditionnelle en distinguant selon le degré d’implication du factor dans la vérification des créances. Lorsque le contrat d’affacturage prévoit expressément une obligation de vérification à la charge du factor, sa négligence peut lui être opposée, mais en l’absence d’une telle clause, le factor de bonne foi peut faire valoir ses droits contre le débiteur.
En matière de procédures collectives, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 3 juillet 2019 les conditions dans lesquelles une cession de créances peut échapper à la nullité de la période suspecte. Elle a notamment reconnu que le caractère habituel des opérations d’affacturage dans le cadre d’une convention-cadre antérieure à la période suspecte pouvait constituer une circonstance excluant la nullité.
Concernant l’opposabilité de la cession aux tiers, un arrêt de la Cour de cassation du 22 novembre 2018 a confirmé que la notification au débiteur cédé n’est pas une condition de validité de la cession entre les parties, mais seulement une condition d’opposabilité au débiteur. Cette distinction permet de préserver les droits du factor vis-à-vis de l’adhérent, même en cas de défaut de notification.
Les perspectives d’évolution du cadre juridique
Plusieurs évolutions sont envisageables pour renforcer la sécurité juridique des opérations d’affacturage :
L’harmonisation européenne du droit des sûretés pourrait conduire à une uniformisation des règles applicables aux cessions de créances transfrontalières. Le Règlement Rome I a déjà posé des jalons en matière de loi applicable, mais des incertitudes subsistent quant à l’opposabilité des cessions aux tiers.
La dématérialisation croissante des opérations d’affacturage soulève des questions juridiques nouvelles concernant la validité et la preuve des cessions électroniques. La blockchain et les smart contracts pourraient offrir des solutions techniques pour sécuriser les cessions et limiter les risques de contestation.
Le développement de l’affacturage inversé ou reverse factoring modifie la dynamique traditionnelle et pourrait nécessiter des adaptations du cadre juridique. Dans ce schéma, c’est le débiteur qui initie l’opération, ce qui peut réduire certains risques de contestation mais en fait naître d’autres, notamment en cas de procédure collective du débiteur.
Stratégies pratiques pour minimiser les risques de remise en cause
Au-delà du cadre juridique théorique, les acteurs de l’affacturage peuvent mettre en œuvre des stratégies concrètes pour réduire les risques de contestation et sécuriser leurs opérations. Ces approches pragmatiques complètent les mécanismes juridiques formels.
Optimisation de la documentation contractuelle
La qualité et la précision de la documentation contractuelle constituent un facteur déterminant pour prévenir les contestations :
Le contrat-cadre d’affacturage doit faire l’objet d’une attention particulière. Il convient d’y intégrer des clauses détaillées concernant les obligations de l’adhérent en matière de qualité des créances cédées, les procédures de vérification, et les conséquences d’une éventuelle invalidation de la cession.
Les bordereaux de cession doivent être rigoureusement formalisés pour éviter toute contestation ultérieure. La jurisprudence sanctionne sévèrement les irrégularités formelles, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 9 mai 2018 qui a invalidé une cession dont le bordereau ne comportait pas la signature manuscrite du cédant.
Les actes de subrogation doivent établir sans ambiguïté la concomitance entre le paiement et la subrogation. La pratique consistant à antidater ces actes a été expressément condamnée par la jurisprudence et peut conduire à l’invalidation de la cession.
Renforcement des procédures opérationnelles
Les aspects opérationnels de l’affacturage méritent une attention soutenue pour limiter les risques de contestation :
- La mise en place de procédures de vérification systématique des factures cédées
- L’utilisation de technologies de détection des fraudes documentaires
- L’instauration de contrôles croisés entre services pour valider les créances
La confirmation directe auprès du débiteur constitue une pratique efficace pour prévenir les contestations ultérieures. En obtenant du débiteur la reconnaissance explicite de sa dette, le factor se prémunit contre une remise en cause fondée sur l’inexécution du contrat sous-jacent.
La traçabilité des opérations revêt une importance capitale. La conservation des preuves de livraison, des bons de commande et de tout document attestant de la réalité de l’opération commerciale sous-jacente permet de contrer efficacement les allégations de créances fictives.
Approches collaboratives et alternatives au contentieux
Face à une contestation, le recours systématique au contentieux n’est pas toujours la solution la plus efficiente :
La médiation peut constituer une voie intéressante pour résoudre les différends liés à la remise en cause d’une cession. Ce mode alternatif de règlement des conflits permet de préserver les relations commerciales et d’aboutir à des solutions pragmatiques que n’offrirait pas nécessairement une décision judiciaire.
Les protocoles transactionnels tripartites entre le factor, l’adhérent et le débiteur peuvent permettre de surmonter les blocages liés à une contestation. Ces accords peuvent prévoir des échéanciers de paiement, des abandons partiels de créances ou des compensations qui satisfont l’ensemble des parties.
Le recours à l’arbitrage peut s’avérer pertinent, notamment dans un contexte international. La souplesse procédurale et la confidentialité qu’offre cette voie peuvent faciliter la résolution des litiges complexes liés à l’affacturage.
L’anticipation des difficultés par la mise en place de comités de suivi réunissant périodiquement le factor, l’adhérent et éventuellement les principaux débiteurs peut permettre d’identifier précocement les situations problématiques et d’y apporter des réponses concertées avant qu’elles ne dégénèrent en contentieux.
En définitive, la prévention des risques de remise en cause de la cession dans l’affacturage repose sur une combinaison d’approches juridiques, opérationnelles et relationnelles qui, ensemble, contribuent à sécuriser ce mécanisme de financement tout en préservant son attractivité pour les entreprises.